矿产资源法修改取得理论突破——对采矿权用益物权说的反思

　　由于相关理论认识上的不统一，尤其是对矿业权属性争议较大，矿产资源法修改自2003年启动以来进展艰难。中国自然资源经济研究院作为自然资源部重要业务支撑单位，本人有幸将所写文章《对采矿权用益物权说的反思》及《矿产资源开发中添附制度的适用及相关问题研究》送达司法部作为修法参考。司法部近期的《矿产资源法（修订草案征求意见稿）》中采纳了文中的重要观点，即矿业权更多的是行政许可的性质。修改稿明确：矿业权人违反相关规定时其矿业权将被矿政管理机关收回。这一规定充分体现了矿业权之行政许可的性质。实际上，森林、草原、土地等自然资源利用都有由于权利人违反相关规定其权利被收回的规定。

　　对采矿权用益物权说的反思

　　在上世纪90年代采矿权拍卖初期，为了回应拍卖采矿权就是出卖矿产资源的质疑，产生了采矿权用益物权说。该说认为，采矿权是用益物权，国家对矿产资源有所有权，采矿权人有的只是使用权，其仅对矿产品有所有权，而不对矿产资源有所有权，不是出卖矿产资源。

　　2007年颁布的《物权法》第一百二十三条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。这样采矿权用益物权说从学说认识上升到法律规定。从字面理解，采矿权就是开采或取走矿产资源的权利，并没有那么复杂。那么，用益物权又是什么呢？采矿权是不是用益物权呢？

　　一、采矿权不是用益物权

　　所有权人对自己的动产和不动产，依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。占有、使用、收益和处分四项权能一起构成所有权的内容。但在实际生活中，该四项权能都能够经常地与所有权发生分离，在所有人不丧失物之所有权情况下使得非所有人享有物之利益，产生他物权。

　　其中“使用”是指依照物的性能和用途，并不毁损其物或变更其性质而加以利用，如使用机器进行生产、使用电视机收看节目、居住房屋、乘坐汽车等。消耗物不具有使用权能。“处分”是决定财产事实上和法律上命运的权能，即对所有物依法进行处置的行为。分事实上的处分与法律上的处分。事实上的处分是在生产或生活中使物的物质形态发生变更或消灭，如粮食被吃掉，原材料经过生产成为产品，房屋被拆除等。法律上的处分是指依照所有人的意志，通过某种民事行为对财产进行处理，如将物转让给他人、在物上设定权利、将物抛弃等。

　　通常所说的“矿产资源有偿使用”中的“使用”与“商品使用价值”中的“使用”意义等同，不是所有权的使用权能。如锅和粮食都有使用价值，但从所有权权能角度说前者作为工具有使用权能，后者则只能作为消耗物被吃掉，不具有使用权能。“埋锅造饭”不改变锅的性质，属于对其使用，“砸锅炼铁”则是对锅事实上的处分。

　　用益物权简单的说就是物的使用权能与所有权的分离。用益物权客体的存在形态或使用形态不能发生变化，也就是说其客体必须为非消耗物。在法制史上，用益物权的范围一般较为广泛，法国、瑞士法上的用益物权至今仍然可以在动产和不动产上设立，但德国、日本及中国台湾地区的用益物权主要以不动产为标的物而不适用于动产，一些国家法律甚至直接规定，只能在土地上设定用益物权。

　　矿产资源作为消耗物不具有使用权能，也就无所谓使用权能与所有权的分离，更无所谓用益物权。事实上，很多原材料只能通过若干道深加工后才能形成具有使用权能的物。可以认为矿产资源是最初始的原材料，也就是通常所说的“物质基础”，是典型的“消耗物”。相比之下，土地则是最典型的非消耗物。

　　开采矿产资源取得矿产品是对矿产资源事实上的“处分”，不是“使用”，采矿权的行使将致矿产资源及其所有权灭失，而不是使用权与所有权的分离。采矿权是用益物权的说法是对用益物权概念庸俗化的理解，即凡是有用的或有使用价值的就是用益物权，完全背离了用益物权的本质特征。更为重要的是，其完全忽略了矿产资源“物质基础”的性质、“可耗竭性”“不可再生”最基本的特点，势必会对矿产资源开发管理及秩序造成混乱。马克思总结得好：“法律应该是事物的本质的普遍和真正表达者。因此，事物的法的本质不应该去迁就法律？，？恰恰相反，法律则应该去适应事物的法的本质”。

　　既然采矿权不是用益物权，出让采矿权出让的不是矿产资源使用权（能），不是什么使用权（能）与所有权的分离，那么出让采矿权的说法就失去了基础，就有了问题。那么，出让采矿权到底出让的是什么？出让采矿权如同出让一件衣服的取走权一样，所不同的是衣服可即时取走并拥有其所有权，而“取走”矿产资源则要经历相对长的一段时间，但两者的性质是完全相同的。也就是说出让采矿权就是出让矿产资源。采矿权用益物权说本身不能成立，其对拍卖采矿权就是卖矿的解释自然也是失败的。至于出让矿产资源是否合法这里暂不讨论。

　　探矿权、采矿权、矿产资源国家所有权等概念都涉及矿产资源开发的基础理论，对其正确理解显得极为重要。正所谓失之毫厘、谬其千里，不能成立的采矿权用益物权说在矿产资源开发管理中得到充分体现，使得矿产资源开发过程中各种关系掣肘，对矿产资源开发管理带来了诸多影响。

　　二、行政许可（审批）的尴尬

　　《行政许可法》第十二条规定了设定行政许可的事项，其中包括有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项。矿产资源属于国家所有，国家允许市场主体开采矿产资源取得矿产品首先是行政许可的范畴，具体表现在国家对市场主体开采矿产资源进行行政审批。

　　国家通过设立行政许可（审批）允许市场主体开采矿产资源，申请人通过协议、招拍挂等方式取得采矿权或国家通过各种方式出让采矿权从逻辑上说是一个或多个市场主体申请开采矿产资源时行政许可的实现方式，解决是否许可及许可与谁的问题。正确的逻辑是申请人取得开采矿产资源行政许可便当然地“拥有”了采矿权，也就是取得了《采矿许可证》便有了采矿权，即采矿权是行政许可的产物。

　　采矿权用益物权说主张所谓矿产资源使用权与所有权分离，采矿权是矿产资源使用权与所有权分离的产物，因此象出让作为用益物权的土地使用权作要出让采矿权。表现在《矿产资源法》上就是探矿权、采矿权有偿取得，表现在实际操作中就是像土地使用权一样搞采矿权出让，取得采矿权价款（现叫做出让收益）。采矿权用益物权说强调用益物权的私权性质，使得采矿权有偿出让、流转、抵押等搞的是热闹非凡，不亦乐乎，体现矿产资源国家所有的开采矿产资源行政许可（审批）“龙头”被抛至九霄云外，地位尴尬至极，同时矿产资源开发管理成为了“无头苍蝇”。

　　三、《采矿许可证》的尴尬

　　矿业企业开采矿产资源需取得行政许可，即拥有《采矿许可证》。按道理，取得国家许可就可以开采矿产资源了，就自然拥有了采矿权。从所谓用益物权角度说，采矿权与所有权要分离，因此而出让采矿权。这样，出让采矿权就是行使物权，独立于行政许可程序之外，不再作为一个实现行政许可的环节。用益物权又具有私权性质，使得这种独立性更顺理成章、天经地义。更为重要的是，通过招拍挂等方式出让采矿权不仅确定了采矿权的归属，还实现了出让收益。

　　采矿权的行使将导致矿产资源及其所有权的灭失，再加上国家对出让收益的确认，使得采矿权出让之矿产资源买卖关系更加明了，俗称“买矿”。不难看出，根据采矿权出让程序颁发的《采矿权证》的“内容”要比《采矿许可证》丰富得多。

　　《矿产资源开采登记管理办法》（国务院241号令）第18条、第21条、第22条均规定了关于吊销《采矿许可证》的处罚。在采矿权纠纷诉讼案件中，采矿权人对剩余尚未开采矿产资源及其相对应价款的主张无一例外地得到法院的支持，包括最高人民法院。也就是说《采矿许可证》无法与《采矿权证》对抗，即要么继续开采，要么退相应价款。《采矿许可证》不是那么容易被吊销的。

　　代表矿产资源国家所有权的《采矿许可证》为什么处于如此尴尬的地位？问题还出在出让采矿权上。道理很简单，采矿权出让既然使采矿权人有了将矿产资源取走的权利，国家也确认了出让收益，试想矿产资源尚未取完如何能吊销《采矿许可证》呢？也就是说采矿权已经被出让了当然不能再吊销《采矿许可证》了。再说直接一点，此时的矿产资源所有权已属采矿权人，《采矿许可证》当然不能与《采矿权证》对抗，淋漓尽致地体现了“出让采矿权就是出让矿产资源”这一事实。出让采矿权不是相对人仅仅有采矿权那么简单。采矿权出让导致矿产资源买卖纵然不是采矿权用益物权说的故意，但也是其所谓采矿权出让的直接结果，给矿产资源开发管理造成巨大障碍。

　　作为“典型”消耗物的矿产资源没有使用权能，没有使用权与所有权分离一说，出让取走矿产资源的权利就是出让矿产资源。出让采矿权就像出借头颅一样荒谬，是一个伪命题，纯属玩弄概念，造成《采矿许可证》如此尴尬的局面完全是搬起石头砸自己的脚。像头颅不是出借的一样，采矿权不是出让的，是相对人取得开采矿产资源行政许可的当然结果。这是最基本的逻辑关系。

　　四、采矿权纠纷同案不同管的尴尬

　　可以说，采矿权用益物权说在矿产资源法及矿产资源管理领域得到了充分“应用”和“发挥”。2007年实施的《物权法》第123条规定：依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。一言规定使得采矿权用益物权说的影响延伸到了司法审判领域。

　　依据《物权法》的这一规定，出现了有关采矿权行政诉讼案件同案不同管的问题，有的法院按行政诉讼立案而有的法院按民事诉讼立案，基本上各占一半，不相上下，好不热闹。“同案不同判”就已经是我国司法审判领域亟待解决的重要问题。相比同案不同判，同案不同管显得更为严重，严重损害了审判结果的严肃性、权威性。之所以出现同案不同管的问题，仍然与“采矿权出让”或采矿权用益物权说有关。

　　采矿权行政纠纷是行政诉讼立案还是民事诉讼立案取决于对“出让采矿权”的定性，或对“采矿权取得”的定性。如果将协议、招拍挂等出让采矿权只看作是解决是否给予行政许可以及给予谁行政许可问题的话，出让采矿权就是行政许可的实现方式，行政相对人因取得开采矿产资源许可而自然“拥有”采矿权。也就是说采矿权是行政许可的结果。这种情况下，行政许可在采矿权运行过程中起关键“龙头”作用，采矿权管理属于行政职能的实现，采矿权纠纷属行政诉讼管辖。如果将出让采矿权看作是使用权与所有权的分离，强调其物权行为的性质，那么出让采矿权就是采矿权运行的启动程序。也就是采矿权因出让而取得，不再作为行政许可的实现环节，这时候采矿权纠纷就属于民事诉讼管辖。

　　土地使用权与采矿权不同，土地使用权到期而土地还在，是“真”用益物权，全国范围内土地使用权行政纠纷无一例外地属于民事诉讼管辖。实际上，土地使用权也有行政许可的因素存在，土地使用权行政纠纷归属于民事诉讼管辖原因在于它真正的用益物权性质，土地使用权能够与所有权分离，能够出让。如前分析，采矿权一旦行使，矿产资源将不复存在，因此采矿权是“假”用益物权。受采矿权用益物权说的误导以及民事案件诉讼收费高等多方面影响，形成采矿权行政纠纷案件民事与行政诉讼管辖并存的混乱局面，但最直接的原因还在于含糊其辞地将采矿权受法律保护列入到《物权法》第123条，为民事诉讼管辖提供了所谓的法律依据。2019年11月12日最高人民法院审判委员会第1781次会议通过《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，其中第二条载明：公民、法人或者其他组织就矿业权等国有自然资源使用权出让协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。至此，采矿权出让争议同案不同管的尴尬才有所缓解，同时也向正确的方向有所靠近。

　　可以说，采矿权用益物权说反映在《矿产资源法》《物权法》以及其他一系列的规范性文件中，其对矿产资源开发管理的影响从行政许可到行政执法一直到司法审判，是全链条性的、全方位的。另外还形成了一些普遍的错误认识，在此仅举一例——国家所有矿产资源财产权的尴尬。

　　五、采矿权不是财产权——国家所有矿产资源财产权的尴尬

　　从采矿权用益物权说认识上讲，采矿权是用益物权因而是财产权。因此采矿权出让、流转、抵押搞得如火如荼，神气活现。通过前述分析，采矿权不是用益物权，所以也不因为其是用益物权而是财产权。采矿权人要的是矿产品，采矿（权）只是手段或途径。换句话说采矿权不值钱，值钱的是矿产资源。说采矿权为财产权是名符其实的“狐假虎威”，其中的“虎”就是矿产资源（所有权）。相对于采矿权的“神气”，国家所有矿产资源财产权实在是有些“尴尬”。

　　既然采矿权不能因为其是用益物权而是财产权，那么出让采矿权过程中相对人缴的价款属于什么？采矿权不是用益物权，把它当成像土地使用权一样来出让就是有问题的，也就是前文说过采矿权不是出让的，“采矿权价款”的叫法也是不成立的，应该是“矿产资源（准）所有权价款”。如前文提到的对抗吊销《采矿许可证》的不是采矿权而是相对人对矿产资源的（准）所有权。如果说上面因采矿权不是用益物权而误用采矿权概念的话，出让采矿权还有借用采矿权概念的客观效果。采矿权如同一件衣服的“取走权”，价值几何在于衣服值多少钱一样，衣服才是财产（权）。我们没听说过衣服的“取走权”是因为卖衣服就说卖衣服，不说出让衣服的“取走权”。出让采矿权就是出让矿产资源，但出让矿产资源必须说成是出让采矿权或其他什么，因为出让矿产资源是违反《宪法》《矿产资源法》等法律规定的，从这个意义上说采矿权概念是被借来这里使用的。叫采矿权价款，实际还是“矿产资源（准）所有权价款”。虽然这个“借”不是故意为之，但恰恰起到了“借”的效果。

　　另外，从财产权的概念来说，财产权是直接体现经济利益的民事权利。采矿权是开采矿产资源取得矿产品的权利，采矿权人实现其经济利益光有采矿权还不行，还必须进行开采及出售矿产品的活动，即采矿权是一项经营活动，取得《采矿许可证》即取得采矿权，取得经营开发矿产资源的资格，同其他有关企业生产经营活动要取得相应资格一样。这才是采矿权的实质，是行政许可的产物。采矿权不像拥有一辆汽车那样“直接”体现经济利益。不能认为能带来经济利益的资格、权利、活动、行为等都是财产权，能带来不行使也没有经济利益，甚至即使行使了也可能会带来亏损，关键在于不具有直接性。因此，单从财产权的概念来说，采矿权就不是财产权，距离财产权还差得远。

　　六、矿产资源开发的理性回归

　　与土地使用权不同，采矿权一旦行使，矿产资源将不复存在，一方面说明采矿权非用益物权，另一方面也更突显了矿产资源开发的不可逆性、行政许可的重要性。强调采矿权所谓用益物权属性、私权性质，不仅仅是理论认识上的错误，更会弱化国家对矿产资源开发的主导作用，对于维持健康良好的矿业开发秩序百害而无一利。自采矿权用益物权说盛行以来，大搞所谓采矿权出让，强调所谓使用权与所有权分离，完全忽略了其作为中间环节是实现行政许可的方式，实为喧宾夺主、本末倒置，地质资料弄虚作假、采矿权流转炒作、《采矿权证》与《采矿许可证》对抗、采矿权纠纷行政民事诉讼管辖并存等等，对于存在的这些问题采矿权用益物权可以说“居功至伟”。

　　矿产资源作为社会经济发展的物质基础，小到一颗螺丝钉，大到飞机、轮船随处可见“矿产资源”的踪迹。矿产资源必须能够转让，否则“物质基础”的作用将无从谈起，不必要对矿产资源转让“谈虎色变”。矿产资源如何转让才是需要研究的，如国家开发出售矿产品、允许市场主体开采矿产资源出售矿产品、拍卖一些小矿等都是矿产资源转让的实现形式。用所谓采矿权用益物权说出让采矿权来否认矿产资源转让既不正确也没必要。

　　从哲学上讲，矿产资源转让与如何实现矿产资源转让是内容与形式的关系。同一内容，由于条件不同，可以有多种形式，同一形式也可以表现不同的内容。内容与形式之间的区别是相对的，而不是绝对的，是辩证统一的关系：没有内容，形式就无法存在；没有形式，内容也无从表现。两者是相互依赖、相互制约，各以对方为存在条件的。内容与形式的关系也不是并列的、没有主从之分的，在两者之间，内容起着主导的、决定的作用。内容决定形式，形式为内容服务，这是内容和形式的一般关系。

　　在《矿产资源法》修订进入关键时刻之际，应认真反思采矿权用益物权说所带来的一系列的影响，反思1996年《矿产资源法》修改以来矿业发展所遇到的各种问题，探寻矿产资源开发的经济规律，使矿业开发回归到正确的轨道上来。（京师律师于博士）